【 基本案情】
被告马某琢之妻梁某蓉于2015年7月17日与西安博盛汽车租赁有限责任公司（以下简称：“西安博盛公司”）签订了“西安租车特许经营加盟合同书”，成立了西安博盛汽车租赁有限责任公司镇巴分公司，于2015年8月7日由总公司决定注销，同时经西安博盛公司股东会议决定在镇巴县设立“镇巴县博盛汽车服务有限公司”，（以下简称：“镇巴博盛公司”）并由该法人全权负责该地区的相关业务。营业期限为：长期，经营范围为：汽车租赁、二手车交易咨询服务。梁某蓉于2017年9月22日与陕西博盛汇通汽车租赁有限公司（以下简称“陕西博盛公司”）签订了“特许加盟合同”。其内容及业务与西安博盛公司签订的“特许加盟合同”相同。被告马某琢给单位同事丁某清介绍宣传称自家开设了“镇巴县博盛汽车服务有限公司”，如有资金可投资购买小轿车逐步返还利润，丁某清听后对此很感兴趣，并给其胞姐丁某介绍，丁某听后感到有利可图，便于2015年9月21日给马某琢转款12.1万元，付现金5000元，计币12.6万元，马某琢于2015年10月28日拿着一份盖有西安博盛汽车租赁有限责任公司合同专用章的制式空白合同，在镇巴县信访局办公室，让丁某与其签订了一份“汽车买卖合同”，其合同主要约定：丁某（甲方）所购汽车品牌车型为：雪佛兰牌科鲁兹，颜色为黑色，车牌号为陕AC63P9，双方约定价180432元，双方约定分期付款周期为三年：自2015年10月28日起至2018年10月27日止，该汽车双方约定价中的54432元，西安博盛公司（乙方）按36期分期支付给甲方，每期应付金额为1512元。第36期结束。乙方将双方约定价中余下款项126000元一次性支付给甲方，甲方将该汽车的产权过户给乙方，该车车牌所有权归乙方所有，过户费用双方各承担50%。甲方拥有该汽车分期付款期间的所有权，保证该汽车的手续齐全，没有不良记录和隐患，否则，造成的一切损失由甲方承担。该车由乙方协助购买，没有不良记录和隐患。该车辆在乙方分期付款期间，若该车出现盗抢或其他交通事故，如需甲方配合调查的，甲方必须积极配合相关部门的调查，乙方对该车辆有实际使用权，并负责维修、保养、年检费及认购车辆还款期间第二年及第三年的保险费用。乙方应每月6日将该车辆双方约定的月支付金额汇入甲方账户（每期支付款标准为1512元），首次支付款日期为2015年11月6日，共计36期。乙方承担该车辆的一切风险。该车辆合同执行期间，甲方不得终止合同，否则必须赔偿因此给乙方造成的一切经济损失。乙方必须按照约定日期将每期支付金额汇入甲方账户。如逾期七个工作日，乙方须按当期支付额的5%支付滞纳金给甲方；如逾期超过30个工作日，甲方有权终止本合同，由乙方补齐实际销售价的折旧差额部分。因原告丁某未与乙方见面签订合同，故要求被告马某琢在合同上签字担保。马某琢便在合同备注处注明：“镇巴公司保证合同期满乙方能够按合同履行义务，本合同理赔事宜甲方全权委托给马某琢代为办理”，并签名注明日期。该合同签订后，被告马某琢便将该合同邮寄给西安博盛公司并于2015年11月4日将收到丁某的购车款12.6万元转账到西安博盛公司法定代表人杨某盈个人的银行卡上。原告丁某于2015年11月3日将第二辆购车款12.6万元转入被告马某琢个人农行卡账户上，并于2015年11月12日在被告马某琢之妻梁某蓉开的门店（苗乡广场）签订了第二份“汽车买卖合同”，其合同内容与第一份合同相同，只是所购车辆车牌号及时间不同，其车牌号为陕AC56Y3，自2015年11月12日起至2018年11月11日止。该第二份合同签订后，被告马某琢又将该合同邮寄给西安博盛公司，并于2015年11月12日将丁某转入的购车款12.6万元转账到西安博盛公司法定代表人杨某盈个人农行卡上。原告丁某将二份汽车买卖合同签订后，2个月后西安博盛公司便将购买的两辆车的登记证、购车发票、税务发票及保险单邮寄给马某琢，马某琢收到后，随即交给了原告丁某保管。西安博盛公司自2015年11月6日起至2017年6月8日每期给丁某农行的账户转款1512元，共转款20期计币30240元；西安博盛公司自2015年12月16日起至2017年8月23日每期给丁某另一个农行的账户上转款1512元，共转款20期计币30240元。丁某所购两辆车西安博盛公司共给丁某转款60480元。镇巴博盛汽车公司成立后，梁某蓉为挂名法定代表人，未参与经营，实际经营人为马某琢，到2017年8月23日后西安博盛公司就再未给丁某转款了，原告丁某经多次询问被告马某琢，马某琢均告知原告因公司暂时资金链断裂，很快就会好的，直到2018年5月，被告马某琢才告知原告丁某说总公司人去楼空，此事与本人无关，致原告无奈，只好向法院提起诉讼，请求被告支付原告汽车买卖合同到期应支付的下差车款29.8872万元（不含滞纳金）。
【争议焦点】
1、如何界定合同的性质；2、二被告是否应该对原告的债权承担保证责任，如何计算原告的损失。
观点一：本案中西安博盛汽车公司在企业亏损后，人去楼空，涉嫌合同诈骗，应遵循先刑后民的原则，民事案件中止审理，先审理刑事案件；根据双方签订的汽车买卖合同中约定的租息，计算损失和逾期利息。
观点二：本案中原告以保证合同案由追偿西安博盛汽车公司的损失，先审理保证合同，再由保证人向汽车公司追索损失。原告的损失结合案件实际和签订的合同来进行判定。
【评析】：
笔者同意观点二。目前的汽车销售市场上，流行两种购车模式，一种是传统意义上的一次性支付消费，另外一种是利用汽车金融的方式进行车辆买卖，而汽车金融消费通常又包含两种手段，即汽车消费贷款和汽车融资租赁。由于近几年融资租赁业的发展壮大，融资租赁身披租赁的华丽服饰，一手持着“融资”，一手拿着“融物”，使得企业不用花费大量资金购买新型生产设备，仅仅根据自身的需求，按期支付少量租金，便能使用先进生产设备，维持企业良好运转，融资租赁的出现给大量企业带来了福音。本案中丁某与西安博盛汽车公司签订的 “汽车买卖合同”，属于汽车挂靠托管业务，实际上是投资理财。即个人在该公司缴纳汽车车款，由公司购买同价值新车交由公司租用，租用期限为当年，三年内个人每月会收到租金，三年后汽车返还个人或者按照合同约定由公司收购汽车残值，法律关系属于汽车融资租赁合同。
汽车融资租赁合同的含义：１、融资租赁是三方当事人参与：供货商、出租人、承租人。２、融资租赁由两个合同共同完成：买卖合同和租赁合同。３、出租人享有融资租赁物（设备）的所有权，而承租人享有的是融资租赁物的使用权。４、对于融资租赁物和供货商的选择权，由承租人完全承担，出租人不必负责。
本案与一般的融资租赁合同不同在于，西安博盛汽车公司即是汽车的出卖方又是汽车的承租方，对融资租赁物和供货商的选择权由承租方来承担，自然人丁某是买受人和出租人。西安博盛汽车公司以占有改定的方式实现融物与融资的目的。然而，出租方承受的风险巨大。承租方控制汽车的使用权，经营权，出租方难以监督承租方的行为。产生亏损后，承租方人去楼空。出租方面临巨大的经济损失，此时出租方向***报案，向法院起诉。就会遇到司法机关对合同性质的界定。
西安博盛汽车公司的行为可能存在诈骗，合同是否有效的问题。对于刑民交叉的合同，要遵循先刑后民的原则。即就是指在一个案件中，该法律行为同时违反民事法律规范和刑事法律规范的情况，而且该法律行为所产生的法律关系，应该当优先刑事规定。我国《合同法》第52条规定，违反法律和行政法规的强制性规定的合同是无效的。在刑事案件中如果犯罪行为符合刑法中合同诈骗罪构成要件，但是民事合同的签订，实际上并没有损害***利益或社会利益，那么这类合同就是属于可撤销的合同。从维护受害人和善意第三人的利益出发，解决一般民事合同诈骗罪成立后的一般民事合同法律效力问题的根本出发点应该当是如何才能最大限度地保护受害人的利益。从维护受害人的角度出发，将此类一般民事合同理解为可撤销，这样更有利于维护当事人的利益。因为一般民事合同约束的是双方当事人的利益，一般民事合同诈骗罪发生在一般民事合同当事人之间，受害人应该获得更多的法律保护。若仅以一方当事人的刑事犯罪行为将一般民事合同宣告没有效力，无疑剥夺了受害方基于一般民事合同要求民事法律行为人承担民事法律责任的权利，也就失去了补救的机会，极大地损害到了受害方的利益。严格地限制没有效力一般民事合同的范围也能有效地保护善意第三人的利益。在市场经济条件下，一般民事合关系常常形成一个密切的关系链，过多地或者不适当使一般民事合同没有效力必然容易造成许多交易的中断，这就会对其他一系列一般民事合同容易造成障碍，对其他一般民事合同的当事人容易造成不一样程度的影响。在某些情况下宣告一般民事合同没有效力并不符合当事人的意志，特别是对无过错的当事人是不利的。
本案被告马某琢在合同上签字担保。被告马某琢在二份合同上注明并签字的保证因约定不明，应推定为连带责任保证承担保证责任。原告丁某将合同签订后，给马某琢个人农行卡上转入购车款25.20万元，虽然马某琢收到丁某转入的购车款全部转入到西安博盛汽车公司的法定代表人杨某盈的个人农行卡上，公司也购买了二辆小轿车，给原告丁某办理了车辆入户登记在丁某个人名下，公司按合同约定给丁洁返款各20期计币60480元即到2017年8月23日后就未返款，但其后公司严重违约，且西安博盛和陕西博盛公司现在是人去楼空，没有实际履行能力，涉嫌合同诈骗，致使原告丁某的债权难以实现，返还的60480元可视为归还本金。鉴于此情，为了实现原告丁某的债权，被告镇巴博盛汽车公司、马某琢（马某琢实际是镇巴博盛公司的负责人）可承担先行垫付责任后，再向西安博盛汽车公司和陕西博盛汇通汽车公司进行追偿。从保证合同案由来起诉，请求担保人给付合同履行不能的损失，是合法的。
合同履行不能的情况下违约损害赔偿的标准是在合同能够得到全部履行时的预期利益，这是受害人能得到损害赔偿的最大化，也是合同被撤销后的最好弥补，但被撤销合同的损害赔偿标准是要当事人恢复到合同订立时的情况的，合同能够继续履行而所获得的利益，因些，我认为应该以违约责任去追责。另一方面从程序上来看，在违反效力性强制规范合同被判定无效，按以往先刑事后民的适用原则，当事人的财产在案件查办过程会被冻结、扣押，虽然我国有法律规定应当优先偿还正当债务，但在私权利弱势的当下，受害方的利益很难得到保护，综上，刑民交叉案件中应该从民事欺诈认定合同可撤销，确定优先保护受害方的原则。但还应该注意的是结合如何判定受害方是善意还是恶意的情形，这是决定当事人财产优先偿还受害人利益、合同是无效还是可撤销的关键。所谓善意，是指是否知道汽车租赁公司是有非法占有的目的来签订合同，不知为善意。反之则为恶意。本案中原告丁某向法院起诉，要求二被告返还按合同约定下余的利润，因公司涉嫌合同诈骗，公司人去楼空，丁某与西安博盛汽车公司及陕西博盛汇通汽车公司的买卖合同效力待定，故法院依法不予支持。法院判决被告镇巴博盛汽车公司，马某琢先行共同垫付给原告丁某购买汽车款1***520元。可见，丁某作为受害方，对西安博盛汽车公司的欺诈行为并不知情，是善意的，从维护受害方的角度出发，丁某与西安博盛公司签订的汽车买卖合同恢复到签订时的状态，西安博盛公司因迟延履行债务，致使不能实现合同目的，应当赔偿对方因违约所造成的损失。即丁某支付的汽车价款25.2万，减去西安博盛公司的6.048万，剩余车款19.152万元由担保人镇巴博盛汽车公司和马某琢先行垫付。综上，笔者认为类似刑民交叉案件中，就“刑事构成犯罪，行为人之间签订的民商事合同是否有效”的问题，在案件审理过程中未有证据证明受害人明知行为人实施诈骗或与犯罪行为人合谋以达到非法的目的而签订的合同，司法机关均不得依职权认定合同无效。在民事上，因认定行为人在签订合同时，主观上构成欺诈，该欺诈行为损害的是相对方或第三人的利益，决定该合同命运的是受欺诈方，由受欺诈方来起诉解除合同或者撤销合同，确认合同无效。
陕西省镇巴县人民法院 陈光德